「学术论文」完善司法证据制度：证据的披露和妨碍

1、介绍 

法院对侵犯知识产权损害赔偿数额进行调查评估，一直是诉讼过程中的一个问题。评估损害赔偿额的关键是查明知识产权人遭受损失的事实，或者如果无法确定损失，则查明侵权人通过侵权所获得的利润，而查明事实的关键在于证据的收集和鉴定。解决证据的收集和鉴定问题，将有助于知识产权侵权损害赔偿数额的调查和评估。然而，在实践中，很多法院采用法定损害赔偿而非侵权人获得的实际损失和非法利益，致使知识产权损害赔偿数额往往过低。IP所有人申称，基于法定损害赔偿金，特别是专利案件的法定损害赔偿金过低，无法阻止侵权人的再次侵权行为。

例如，位于中国南部的广东高等法院在2008年至2015年的判决中裁定了98%以上的法定损害赔偿金，其中三分之二的判决中，原告被裁定的赔偿金不足其索赔额的50%。赔偿金额根据权利人遭受的实际损失或者侵权人在广东省不同地区获得的利益确定和计算。2008年至2015年，广东省这些不同地区共有10起案件，这意味着我国法院在知识产权侵权诉讼中往往给予法定损害赔偿，而不是以权利人遭受的实际损失或侵权人的利益为依据。根据现行知识产权法律法规和司法解释，知识产权损害赔偿适用全额赔偿原则，即专利侵权损害赔偿的范围和数额，应当根据侵权给专利权人造成的实际损失确定。实际损失难以确定，但实际损失可以根据侵权人从侵权中获得的利益确定。

专利法第六十五条规定的法定赔偿额在一万元以上一百万元以下之间，也就是说，无论实际损失多少，只要证据难以找到，专利权人只能获得少量的法定赔偿。法定赔偿将导致不利后果，包括限制侵权赔偿损害的努力，防止或限制专利权人向司法部门寻求知识产权保护的信心。

适用法定赔偿的理由是，很难找到权利人实际损失和侵权人获得利益的证据。针对这些不足，建立合理的证据规则，拓宽证据收集的方法，增强证据的识别能力，都有助于法院评估侵权赔偿数额。因此，本文提出在我国应增设专利法第65条规定的公开和妨害证据规则。

我国专利法第65条第三部分论证了加强损害证据的适用更为容易。第四部分认为，解决企业虚假证据问题更为容易。第五部分认为，它将阻止法官在专利侵权中适用法定赔偿，以规避风险。第六部分认为，在专利法第65条中增加披露和妨害证据规则，是增强知识产权保护和提高专利权人维权意识的最佳途径之一，可以有效地制止侵权行为。

2、背景

A.专利法的历史和宗旨

近代中国大陆的专利法始于1984年《中华人民共和国专利法》的颁布。1985年，中国加入《巴黎工业产权保护公约》，1994年加入《专利合作条约》。2001年，中国加入世界贸易组织（WTO），成为TRIPS协定的成员。履行其国际义务，并为中国发展成为一个创新型国家后，先后三次修改专利法：第一次是1992年，第二次是2000年，第三次是2009年，第四次是2019年。

专利法修正案第六十五条：专利侵权的赔偿数额，应当根据专利权人因侵权所遭受的实际损失确定。实际损失难以确定的，可以根据侵权人从侵权行为中获得的利益确定实际损失。对专利权人遭受的损失或者侵权人取得的收益难以确定的，应当参照本专利使用费的倍数合理确定。此外，赔偿还应当包括专利权人为制止侵权行为所支付的合理费用。对专利权人遭受的损失、侵权人取得的收益和取得的专利权使用费难以确定的，人民法院可以综合考虑专利类型、侵权性质、侵权情节等因素，决定赔偿数额一万元以上一百万元以下。

在美国，对原告的裁决不同的是，法院应判决原告的损害赔偿金足以补偿侵权行为，但在任何情况下都不得低于侵权人使用该发明的合理使用费，以及法院确定的利息和费用。

陪审团未发现损害赔偿时，法院应予以评估。在任何一种情况下，法院都可以将损害赔偿金增加到发现或评估金额的三倍。本款规定的增加损害赔偿不适用于第154（d）条规定的临时权利。法院可接受专家证词，以协助确定损害赔偿金或在这种情况下何种特许权使用费是合理的。

B.现行法律和问题 

我国《民法》第六十四条第一款规定，证明责任在确认人身上。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款、第二款规定，当事人应当负责提供证据，证明自己的指控所依据的事实或者对方的指控所依据的事实。当事人不能提供证据或者所提供的证据不能支持指控所依据的事实的，承担举证责任的当事人应当承担不利的责任。

根据该规则，在专利侵权诉讼中，权利人的损害赔偿请求权承担证明主体过错、违法行为、赔偿结果以及违法行为与赔偿结果之间因果关系的举证责任。赔偿结果即侵权人所获得的实际损失或利益。然而，在美国，专利损害赔偿是一种“惩罚原则”，法院对损害赔偿的判决是以侵权人的实际损失和利益为依据的。在我国，权利人很难获得侵权证据。因此，当权利人因举证责任分配规则的限制和证据能力的缺陷而遭遇实质性不公时，侵权人应当履行真实的证据披露和保管义务，不得实施妨害行为。

3、加强损害证据的运用 

A.收集证据

知识产权损害赔偿证据具有高度隐蔽性的特点。专利保护的客体不同于有形财产，它是一种无形的知识成果，更容易与所有权人分离。IP可供多个受试者使用，不会造成损失。同时，知识产权损害赔偿证据具有隐蔽性强的特点，侵权证据包括侵权产品、侵权规模和获得的利益都受到侵权人的控制，侵权人采取了一定的保护措施。因此，权利人很难掌握侵权证据。

例如，侵权人在计算机侵权案件中获得的利益体现为会计凭证、销售合同和广告信息，这些文件都是由侵权人控制的。他们不愿向法院提供这一证据，并声称他们没有获得利益，因此权利持有人不可能直接获得这一证据。一般来说，知识产权案件涉及的是一些相关的专业技术问题，包括索赔范围、会计、市场等。法院在计算赔偿损失时，往往面临技术理解要求很高的证据。

例如，在专利侵权案件中，在计算权利人的损失额时，要求假定没有发生侵权，权利人就会获得客户损失、产品利润减少等实际利益，以及强有力的专业证据，包括销售额和利润。因此，对赔偿损害证据的收集、整理和保障对权利人和法院的影响提出了很高的要求。

侵权人有义务提交真实的证据。知识产权损害赔偿证据具有较高的举证风险。例如，有些产品是通过网络销售的，所以所有的销售凭证，如销售数量和会计，都保存在计算机上，这个日期很容易被转移和销毁。专利法第六十五条应当变更为要求侵权人提交真实证据的义务。

B.效率和诉讼费用 

修改法律将使收取损害赔偿金更有效率。专利侵权造成的财产损失不同于其他财产损害，包括有形物。一般来说，有形物品往往显示出损伤或创伤。然而，专利侵权造成的财产损失却显示出市场范围缩小或许可费等。这些损失对于法官或权利持有人来说很难计算和评估。

例如，比较发现一辆汽车被毁和计算一年内未经许可使用一辆汽车对汽车持有人的经济损失，从而导致市场萎缩，前者比后者容易。所以不可能有一个固定的模型来计算市场损失或用一个简单的公式来计算损失。在实践中，权利人常常强迫其知识产权代理人获取会计凭证、销售合同等合理支出的证据。这通常需要六个月到一年的时间来收集，而且证据仍然不完善。证据的披露将加快知识产权律师损害赔偿的收集和计算。

此外，增加规则将为当事人节省诉讼成本。知识产权侵权诉讼中，当事人很难直接收集侵权证据。为了获得法院的支持，当事人必须证明相关证据是被指控的侵权人或第三人拥有的，且证据与损害赔偿的计算有直接关系，这对当事人提出了很高的要求，增加了当事人的成本。但是，证据披露规则将大大缩短取证时间，节约诉讼成本。证据披露的关键是侵权人负有披露义务。

C.专利侵权的评估 

增加这一规则将减少法官和当事人对鉴定机构的依赖。我国专利侵权损害赔偿评估制度尚不完善。知识产权是一种无形财产，侵权行为中知识产权的损害和价值难以确定。法官或权利人在计算损害赔偿金额时，必须采用资产评估法来保证赔偿金额的公允。然而，国内专业资产评估律师事务所关注的是企业注册、资质、许可等小企业，并不关注侵权人获得的技术分析、使用费、损害赔偿金和非法利润。结论标准过低，缺乏权威性，难以成为决策依据。向法官披露侵权证据将减少对鉴定机构的依赖，有利于发现侵权赔偿事实。

最高法院发表意见认为，知识产权纠纷涉及到深层次的专业问题。《意见》指出，民事法院不仅要加强相关法律知识培训，还要积极引导和推动非诉讼机构参与纠纷解决，以提高2009年审判调解水平。在实践中，一些非诉讼机构如评估律师事务所缺乏专业人才和完善的评估体系，无法向法院提供专业评估结果，这意味着在专利侵权中适用证据披露规则，有利于提高法官的证据辨认能力，而不是依靠非诉讼机构参与。

此外，它还将减少评估费用。评估机构的成本太高，特别是考虑到他们缺乏专业人才或完善的评估体系，但一些当事人仍然向法院提供评估报告作为证据，因为他们希望有足够的证据支持。适用证据披露规则可以降低当事人的评估成本。 

4、解决企业虚假证据问题 

在法院查明企业实际损失时，增加证据披露规则和妨害证据规则，可以更好地解决企业的虚假证据问题。

A.突破实际损失认定难题 

这将对发现实际损伤产生有益的影响。企业会计是最基本、最重要的证据之一。中国几乎所有的人民法院都试图用这些证据来确定实际损失。然而，在实践中，由于社会公德和信用体系的缺失，许多企业的会计核算和评价都是一项不可能完成的任务。有些公司的会计是虚假的或不完整的，因此不能直接证明侵权产品的销售数量。在这种情况下，权利人必须放弃会计作为损害赔偿的潜在证据。披露规则和证据妨碍规则将使侵权人明白，他们不仅有义务提供准确的会计信息，而且不能拒绝披露，这有助于查明实际损害。

此外，假设赔偿金额成立也是有利的。根据《最高人民法院关于证据民事诉讼的若干规定》第七十五条有证据证明一方当事人有证据但无正当理由拒不提供，另一方当事人主张证据不利于证据持有人的，可以推断，索赔是成立的。在知识产权侵权诉讼中，侵权人向法院提供包括会计在内的虚假证据，往往意味着证据不利于证据的占有人，构成对证据的妨碍，法院可以推定赔偿数额成立。此外，如果侵权人无故拒绝向法院提供侵权证据，法院也可以推定赔偿金额成立。因此，在知识产权诉讼中运用证据披露和妨害规则能够证明赔偿金额成立。

B.基于法律约束的信用体系与社会商业伦理 

加入这一规则，将对建立信用体系产生有益的影响。在前一节中，分析了公司人员向法院提供不完整或虚假证据等缺乏社会公德和信用体系的问题。妨害证据规则规定了侵权人妨害证据的行为。侵权人违反告知义务，伪造重要证据或者阻挠法庭审理的，由法庭根据情节轻重，处以罚款或者拘留。构成犯罪的，依法追究刑事责任。这将对建立基于上述标准的信用体系产生有益的影响。

此外，第三人还需要承担民事侵权损害赔偿责任，因其可能违反公开妨害证据。例如，法院对违反上述规定的第三人或侵权人，可以给予三倍以上的损害赔偿，这将对建立社会商业道德体系，使每个人都遵守商业规则产生有益的效果。 

5、结论 

专利法第65条规定，知识产权侵权损害赔偿为

按下列方式计算：（1）权利人的实际损失；（2）侵权人获得的利益；（3）按专利使用费的倍数合理确定；（4）法定赔偿。

但是，由于计算损害赔偿金的困难，权利的实际损失，权利人或者侵权人获得的利益数额难以确定，因此，尽管损害赔偿数额过低，法院仍以法定赔偿为确定损害赔偿数额的主要方式。在我国，法定赔偿额不低于2000美元，但不超过14.5万美元，不能有效弥补权利人的权利损失，也不能阻止或影响侵权人的侵权行为。在专利法第65条中增加披露和妨害证据规则，是解决法官目前难以自行解决的问题的最佳途径之一。这样做的原因有三：1、法官更容易加强对损害赔偿证据的运用。更容易解决企业的虚假证据问题。它将阻止法官在专利侵权中运用法定赔偿来规避风险。因此，这一规则将解决法官在查明侵权人的实际损失和利益时面临的难题。

（湖南智周知识产权 胡波）